广告语有著作权吗？

探未来行脚下

□袁博

　　在生活中，我们经常能看到各种设计精巧的广告语，它是一则广告的灵魂，是诱惑消费者的主要工具。美国一项调查显示，看广告语的人平均是看广告全文的人的5倍。那么，广告语是否受著作权法保护？实践中，在因广告语而产生的版权诉讼中，主张版权保护的诉请有时能得到法院支持，有时则被驳回，原因因具体案情而各有不同，以下具体展开说明。

　　一方面，我国在实践中并不否定对广告语的版权保护。从理论上说，广告语属于一类特殊的文字表达，一般字数很少，很难表达出必要的创作高度，常常是思想有余而表达不足。因此，有些西方国家直接拒绝给一般的广告语提供版权保护，例如，美国版权局在其行政法中规定，“诸如名字、名称和标语的词组和短语不能受到版权法保护，并且也不能作为作品予以注册登记”。但是，我国部分法院在一些案件中认可了广告语，即使字数不多，在满足作品独创性的前提下也可以受到版权保护，如“世界风采东方情”（宣传商厦服务）、“横跨冬夏、直抵春秋”（宣传空调产品）等。

　　另一方面，知名度高的广告语并不一定能受到版权保护。很多企业对精心设计的广告语进行了大量商业宣传，在取得了很高的知名度后，往往会误认为广告语因而变得与众不同，自然具有“独创性”而应该受到著作权法的保护。事实上，这是走入了对作品的认识误区。因为，作品是否构成，与“独创性”有关，而广告语是否知名度高，很多时候与“显著性”有关，而商标法意义上的“显著性”和著作权法意义上的“独创性”并非是一回事，例如，很多公众看到耐克的钩形LOGO能迅速辨识出其出自耐克公司，但并不能说明耐克钩形标志本身一定可以构成作品。因此，一个表达独特的广告语，可能知名度并不高，但仍可能构成作品；而一个妇孺皆知的广告语，由于表达简单，却未必可以构成作品。例如，恒源祥有个“羊羊羊”的广告词，尽管知名度高，却很难认为构成作品。

　　笔者认为，无论是从司法认定层面还是企业维权层面，都应对广告语的版权问题重新审视。

　　第一，司法机关应严格控制对短小广告语的版权认定。众所周知，对于作品表达而言，字数越多，他人因为巧合而创作出相同作品的概率就越低，反过来，对于表达短小的广告语认定版权，就会使得相关企业在事实上垄断了相关的语言资源，并不合理。例如，在专利法中，如果申请人的技术方案中的技术特征太少，就不容易通过专利审查，因为这样的专利会使得申请人垄断很大的技术范围，同样的道理，对于表达特征过少的语言成果，如果赋予著作权，同样会造成不合理的创作垄断。

　　第二，企业选择著作权法保护广告语实际意义不大。对于过于短小的广告语，即使被认定为作品，但由于表达简单、变化量较少，要主张他人版权侵权必须证明他人表达完全抄袭或者基本相同，而他人很容易规避这种侵权指控。例如，某粽子企业为了商业宣传推出了这样的广告语“粽有幸福”，这一广告语非常有创意，实际上是利用了汉语的“谐音”，而其他企业如果模仿而推出了类似的广告语，如“粽有未来”“粽会开心”“粽有惊喜”等等，则原来广告语的设计企业很难诉诸著作权的保护，因为后面模仿的广告语与其广告语唯一的相同点就是“创意”，而创意是指具有创造性的想法和构思，俗称点子、主意、策划等，是不受著作权法保护的“思想”。那么，对于这种情况，企业应当如何应对呢？首先，在他人模仿广告宣传行为满足不正当竞争的前提下，可以尝试用反不正当竞争法维权；其次，可以精心设计广告语，使得他人想模仿也实现不了，例如，某报纸的广告语是“好人得好报”，这一广告语不但利用了谚语，而且还利用了“报”字的多义，这样的广告创意同行企业即使想模仿难度也很大。

　　（作者系上海市第二中级人民法院法官）