借鉴作品“人设”不构成著作权侵权 ——上海玄霆娱乐信息科技有限公司诉北京新华先...

探未来行脚下

审理法院：	上海市浦东新区人民法院
案号：	（2015）浦民三（知）初字第838号
案由：	民事>知识产权与竞争纠纷>知识产权权属、侵权纠纷>著作权权属、侵权纠纷
作者：	上海知识产权研究所

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【判决要点】

涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。

涉案作品中的人物形象不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地使用。新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

原告：上海玄霆娱乐信息科技有限公司，以下简称玄霆公司

被告一：北京新华先锋文化传媒有限公司，以下简称先锋文化公司

被告二：北京新华先锋出版科技有限公司，以下简称先锋出版公司

被告三：群言出版社

被告四：上海新华传媒连锁有限公司，以下简称新华传媒公司

被告五：张牧野（笔名天下霸唱）

第三人：万达影视传媒有限公司

案例来源：上海市浦东新区人民法院（2015）浦民三（知）初字第838号民事判决书

【案情简介】

玄霆娱乐公司诉称，玄霆公司从《鬼吹灯》系列小说作者张牧野（笔名天下霸唱）处受让取得了该小说的著作财产权。经过玄霆公司的版权运营，该小说已享有极高的知名度。万达影视公司经玄霆公司授权根据《鬼吹灯》第二部改编拍摄了电影《鬼吹灯之寻龙诀》（以下简称《寻龙诀》），并于2015年12月18日正式上映。现玄霆公司发现五被告在创作、出版、发行涉案《摸金校尉之九幽将军》图书（以下简称《摸金校尉》）时实施了著作权侵权及不正当竞争行为：一、著作权侵权行为。被控侵权图书大量使用了原告《鬼吹灯》系列小说的人物名称、人物形象、人物关系、盗墓方法、盗墓需遵循的禁忌规矩等独创性表达要素，侵犯了原告的演绎权；二、不正当竞争行为。（一）擅自使用原告知名商品特有的作品名称和主要人物名称。（二）与电影《寻龙诀》有关的引人误解的虚假宣传。（三）若法院对其主张的著作权侵权行为、擅自使用知名商品特有名称及虚假宣传的不正当竞争行为未作侵权认定，则要求法院对前述行为认定构成违反《反不正当竞争法》第二条的不正当竞争。

【判决观察】

本院认为，本案争议焦点在于原告主张的著作权侵权及不正当竞争行为是否成立，主要涉及被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定，宣传推广被控侵权图书的行为性质认定以及五被告的民事责任认定等。本院论证如下：

一、被控侵权图书使用相同人物等要素的行为性质认定

本案原告首先要求将其作品中包括人物名称、关系等在内的人物形象及盗墓规矩、禁忌纳入到著作权的保护范围，主张被告行为侵犯了原告对其作品享有的改编权及著作权法第十条第（十七）项其他权利。被告则认为这些要素并不受著作权法保护。本院认为，对此争议的评判可以从合同约定及人物形象等相关要素的保护两个方面展开分析。

关于合同约定。原告与被告张牧野就小说《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》签署的《协议书》约定，被告张牧野将上述小说著作权中的财产权全部转让给原告。双方在《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.1.3条中约定，原告有权按照己方的安排、市场的需要对该作品进行再创作、开发外围产品等。同时，还在《鬼吹灯Ⅱ》的协议第4.2.5条中约定，在该协议有效期内及协议履行完毕后，被告张牧野不得使用其本名、笔名或其中任何一个以与本作品名相同或相似的创作作品或作为作品中主要章节的标题。原告作为受让合同权利的一方当事人，较被告张牧野而言，具有更为丰富的版权运营经验。而允许作者使用自己作品中的人物等相关要素创作系列故事，符合著作权法鼓励文学艺术作品创作的宗旨，有利于增进广大读者福祉。在此情形之下，对本案合同条款的解释应首先基于严格的字面解释，任何超越上述合同约定内容的扩大解释必须具有充分的依据。否则，将会不正当地剥夺作者使用其原有作品中主要人物等要素继续创作作品的权利，从而损害作者的正当合法权益，影响社会公众整体利益。据此，从上述约定内容来看，可以得出以下几点结论：1、双方约定的是《鬼吹灯Ⅰ》及《鬼吹灯Ⅱ》著作财产权的转让，并未包括两部作品基于作品人物等相关要素形成的权益；2、被告张牧野许可原告可以按照原告自己的安排和市场的需要对《鬼吹灯Ⅱ》作品进行再创作、开发外围产品等，该许可只是普通许可，并未就上述权益作出排他性或独占性的许可；3、尽管第4.2.5条的约定存在不明确之处，且存在语病，但可以明确的是，该约定并未排除被告张牧野使用原作品中的人物等相关要素继续创作作品的权利，只是对其后续创作的作品名称、章节标题及署名方式作出限制。

关于人物形象等相关要素的保护。本院认为，根据著作权“思想与表达二分法”原则，作品中抽象的思想本身是不受著作权法保护的。涉案作品中的人物形象等要素源自文字作品，其不同于电影作品或美术作品中的人物形象等，后者借助于可视化手段能够获得更为充分的表达，更容易清晰地被人所感知。而文字作品中的人物形象等要素往往只是作品情节展开的媒介和作者叙述故事的工具，从而难以构成表达本身。只有当人物形象等要素在作品情节展开过程中获得充分而独特的描述，并由此成为作品故事内容本身时，才有可能获得著作权法保护。离开作品情节的人物名称与关系等要素，因其过于简单，往往难以作为表达受到著作权法的保护。故被控侵权图书是否侵犯了原告作品的著作权，尚需审查被控侵权图书使用人物名称、关系等要素后所呈现出的故事情节是否与原告作品的故事情节有相同或相似之处。经比对，被控侵权图书虽然使用了与原告权利作品相同的人物名称、关系、盗墓规矩、禁忌等要素，但被控侵权图书有自己独立的情节和表达内容，被控侵权图书将这些要素和自己的情节组合之后形成了一个全新的故事内容，这个故事内容与原告作品在情节上并不相同或相似，也无任何延续关系。故本案原告主张其权利作品中人物形象、盗墓规矩、禁忌受著作权法保护的依据不足，原告关于被告实施著作权侵权行为的主张，本院不予支持。

原告又表示若人物形象及盗墓规矩、禁忌等要素未能获得著作权法的保护，则要求获得反不正当竞争法的保护，并主张适用反不正当竞争法第二条原则性条款。本院认为，涉案作品中的人物形象不能作为著作权的客体受到保护，但这并不意味着涉案作品中的人物形象等要素可以不受任何限制地使用。新作品创作时对原作人物形象等要素的使用应当遵循行业规范，对这一使用行为的法律调整要考虑使用人的身份、使用的目的、原作的性质、使用对原作市场的潜在影响等因素，一方面应充分尊重原作的正当权益，另一方面也要保障创作和评论的自由，从而促进文化传播，推动文化繁荣。

本案原告所主张的人物形象、盗墓规矩及禁忌等要素首先是由作者本人即被告张牧野创作，在这些要素不构成表达，不属于著作财产权保护范围的情况下，被告张牧野作为原著的作者，有权使用其在原著小说中创作的这些要素创作出新的作品。根据之前对双方合同约定的分析，被告张牧野与原告就《鬼吹灯Ⅱ》签订的协议第4.1.3条中虽然约定原告有权对该作品进行再创作等，但并不意味着被告张牧野就此放弃了自己再创作的权利。被告张牧野利用自己创造的这些要素创作出不同于权利作品表达的新作品的行为并无不当，原告主张被告使用其权利作品上述要素的行为构成不正当竞争，依据不足，本院不予支持。

二、宣传推广被控侵权图书的行为性质认定

原、被告在开展各自的经营活动时，无论是在图书市场的销量、市场份额还是在图书衍生品的开发如影视剧、游戏的改编及音像制品的制作等方面均会存在竞争关系。故原、被告为同业竞争者。

原告主张被告在宣传推广被控侵权图书时实施了以下虚假宣传行为：1、在图书封面中使用电影《寻龙诀》海报；2、在图书封面及宣传中使用电影《寻龙诀》预告片台词、发布电影《寻龙诀》上映信息；3、使用电影《寻龙诀》预告片作为被控侵权图书宣传视频；…6、在宣传被控侵权图书时发布“看着电影再配上小说”并以《寻龙诀》电影票作奖品；7、邀请电影《寻龙诀》主创人员推荐被控侵权图书。

根据本院查明的事实，《鬼吹灯》系列小说已经具有了较高的知名度和影响力。现被控侵权图书的封面将“鬼吹灯”等内容采用与其他文字字体不同的白色字体，并使用电影《寻龙诀》的电影海报和与《寻龙诀》预告片台词近似的台词，同时标注电影《寻龙诀》上映信息。图书封底还标注电影《寻龙诀》的监制、导演、主要演员的推荐语。将这些信息整体来看，相关公众很容易会得出被控侵权图书系涉案电影原著或与电影原著内容有关联的结论。电影《寻龙诀》上映后取得了良好的口碑和票房业绩，一度成为各大院线的热映影片，受到广大影迷的好评。这类根据原著小说改编的电影一旦热映后，在一定程度上也会带动电影原著小说的销量，亦大力提升原著小说衍生品开发市场的竞争力。该行为可能会造成取代原告原著小说地位的后果，会对原告利益造成重大的损害。被告宣传推广的整体行为及被控侵权图书封面封底的使用方式构成引人误解的虚假宣传行为。

本案中，新华先锋的微博将被控侵权图书称为鬼吹灯之《摸金校尉》，而被控侵权图书并非原告“鬼吹灯”系列小说的组成部分。新华先锋微信公众号在发布“有料就要任性鬼吹灯寻龙诀”的图片时，将电影《寻龙诀》的海报与被控侵权图书封面结合使用，这种使用的方式会造成相关公众的混淆和误认。故上述微博和微信上的使用同样构成引人误解的虚假宣传行为。

此外，原告还主张被告在被控侵权图书封面及微博、微信上实施了擅自使用“鬼吹灯”知名商品特有名称的行为。本院认为，知名商品特有名称保护的是知名商品上具有区别商品来源的显著特征的商品名称。知名商品特有名称在一定意义上起到未注册商标的商业标识作用，故在判断被控侵权行为是否属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为时，首先需要审查被控侵权行为是否是将相关标识作为商业标识使用，只有行为人实施了将相关标识作为商业标识使用的行为时，才有必要探讨相关标识能否作为知名商品特有名称保护的问题。相关公众稍施普通的注意力，就能注意到该处的“鬼吹灯”是对“人点烛，鬼吹灯•摸金符，寻龙诀”这句话的叙述性使用，而非作为被控侵权图书的商业标识使用。被告在新华先锋微博中对“鬼吹灯”的使用也并非用于识别来源，不属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为。本院对原告的该项主张亦不予支持。

三、各被告民事责任的承担

（略）。

综上，本院判决如下：一、被告一、被告二、被告三立即停止对原告所实施的虚假宣传行为；二、被告四立即停止销售带有涉案封面封底的图书《摸金校尉》；三、被告一、被告二、被告三就其实施的虚假宣传行为在《新民晚报》上刊登声明、消除影响；四、被告一、被告二赔偿原告经济损失90万元；五、被告三上述主文第四项确定的赔偿金额中的60万元承担连带赔偿责任；六、被告一、被告二、被告三赔偿原告合理费用126,000元;七、驳回原告其余诉讼请求。

涉案附图：