手游侵权酌定赔偿数额的考量因素 ——《梦幻西游》诉《仙语》手游著作权侵权以及不...

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手游侵权酌定赔偿数额的考量因素 ——《梦幻西游》诉《仙语》手游著作权侵权以及不正当竞争纠纷案 审理法院：
广东省广州市天河区人民法院

案号：
（2016）粤0106民初5333号

案由：
民事>知识产权与竞争纠纷>不正当竞争纠纷

作者：
上海知识产权研究所


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【判决要点】

鉴于网易雷火公司所主张两被告的获利具体金额未能查明，网易雷火公司的实际损失也无法查明，本院综合考虑以下因素：1.《梦幻西游》手游知名度较高，具有较高的市场影响力；2.《仙语》游戏下载量较大；3.两被告行为构成著作权侵权的同时，另抄袭《梦幻西游》游戏元素众多，且在本案诉中禁令审查期间发布停服公告时将用户导入《神武》游戏，其行为同时构成不正当竞争，主观恶意明显；4.四三九九公司与网易雷火公司协商表示愿意支付和解款项800万元，该意思表示应为真实，四三九九股份公司所称仅为顺利上市才予以认可理由难以信服；5.四三九九股份公司招股说明书所载四三九九公司2015年度非自由游戏的运营收入虽未列明包含《仙语》游戏，但在两被告并未提交运营收入予以证明的情况下，该年度运营收入90532.06万元可以作为参考；6.网易雷火公司就本案支付的公证费、鉴定费及调查取证费确系必要，本案视其合理性程度酌情予以支持；酌定两被告赔偿网易雷火公司经济损失包括合理开支数额为1500万元。

原告：杭州网易雷火科技有限公司（以下简称“网易雷火公司”）

被告一：广州悦狼网络科技有限公司（以下简称“悦狼公司”）

被告二：广州四三九九信息科技有限公司（以下简称“四三九九公司”）

案例来源：广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初5333号民事判决书

【案情简介】

网易雷火公司研发并运营手机游戏《梦幻西游》。悦狼公司于2015年11月1日在安卓及苹果ios版上线《仙语》游戏并运营，网易雷火公司发现该游戏中大量抄袭《梦幻西游》中美术资源及文字作品，侵害网易雷火公司所属美术作品及文字作品的改编权及信息网络传播权。另外，网易雷火公司认为《仙语》游戏的内容和宣传推广中分别使用自己知名商品《梦幻西游》特有的名称、装潢、同时还整体抄袭《梦幻西游》的核心内容，构成不正当竞争。根据公证处公证显示，电脑进入百度搜索“梦幻西游”“梦幻西游手游”，在分别得到的搜索结果中置于首位或次位的是名称为“《仙语》首创PC&手机双端同步－精品回合制仙界传说”的推广链接，并标注有www.8cuogame.com。故网易雷火公司向广州市天河区人民法院提起诉讼，请求两被告：1.停止对涉案作品的著作权侵权行为；2.停止对原告的不正当竞争行为；3.连带赔偿经济损失及公证费等维权支出5000万；4.连续十天在《仙语》官网和4399手游官网的首页刊登声明。

【判决观察】

本院认为，本案主要有以下四个争议焦点：

一、两被告行为是否构成对原告《梦幻西游》涉案美术作品、文字作品改编权和信息网络传播权的侵害

（一）关于网易雷火公司就其主张权利的美术作品、文字作品是否享有著作权的问题

本案中，网易雷火公司主张权利的11个用户界面各构成要素的选择、编排、布局，仅仅是一种简单的排列组合，并不具有独创性，不受著作权法保护。其余的《梦幻西游》手游美术资源属于以线条和色彩构成的有审美意义的平面造型艺术，具有独创性，应认定为受我国著作权法保护的美术作品。《梦幻西游》手游中对游戏技能、门派、阵法系统、角色等作出的文字描述构成独创性表达，属于我国著作权保护的文字作品。

（二）《仙语》相关美术作品、文字作品是否与《梦幻西游》构成实质性相似，是否侵害网易雷火公司享有的改编权、信息网络传播权

根据网易雷火公司提交的公证书，《仙语》游戏中使用了被控侵权的涉案美术作品及文字作品，经对比，《仙语》游戏中共有1个游戏主角、5个NCP角色、5个游戏场景、23个宠物技能图标、4个门派技能图标与原告主张权利的《梦幻西游》手游中相应的美术作品构成实质性相似，《仙语》游戏中共有31个宠物技能文字描述、7个特技文字描述及4个特效文字描述与原告主张权利的《梦幻西游》手游中相应的文字作品构成实质性相似。悦狼公司未经合法授权使用了《梦幻西游》手游美术作品及文字作品，并授权四三九九公司在运营过程中通过信息网络向公众提供上述作品，两被告行为侵害了网易雷火公司就涉案美术作品及文字作品享有的信息网络传播权。但网易雷火公司主张被告同时侵害改编权缺乏事实依据，对此本案不予采纳。

二、两被告行为是否构成擅自使用知名商品特有名称、装潢以及反不正当竞争法第二条所规定的不正当竞争行为

（一）网易雷火公司主张“梦幻西游”或“梦幻西游手游”等为知名商标特有名称、游戏UI界面为知名商品特有装潢能否成立

网络游戏运营基于计算机软件之上的运行服务，系与商品相关的服务，网易雷火公司主张“梦幻西游”或“梦幻西游手游”为知名商品特有名称，已提供《梦幻西游》网络游戏及相关游戏的运行报道、获奖情况及广告宣传，可以证明《梦幻西游》网络游戏为相关公众所熟知，系一款具有较高知名度的回合制网络游戏，“梦幻西游”或“梦幻西游手游”作为网络游戏名称，能与其他网络游戏名称相区分，表明该商品（服务）的来源，具有较强的显著性，应认定为我国反不正当竞争法所规定的知名商品（服务）特有名称，依法应予以保护。“剑侠客”“龙太子”“杀破狼”“大唐官府”“化生寺”等游戏主角名称、场景名称、门派名称作为网络游戏相关内容，并非标识相关来源的游戏名称，网易雷火公司同时主张上述名称为知名商品（服务）的特有名称缺乏事实依据，对此本院不予采纳。此外，反不正当竞争法所规定的装潢是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合，网易雷火公司主张的《梦幻西游》网络游戏UI界面亦属向玩家展示的网络游戏内容组成部分，不属于我国反不正当竞争法所规定的装潢，对于网易雷火公司该项主张，本院亦不予采纳。

（二）案涉关键词推广链接是否属于擅自使用知名商品特有名称的不正当竞争行为，两被告是否应承担侵权责任

网易雷火公司提供的公证书证实，在百度输入“梦幻西游”“梦幻西游手游”搜索，搜索结果中置于首位或次位的是标题为“《仙语》首创PC&手机双端同步－精品回合制仙界传说”的推广链接，点击该链接可跳转至域名为8cuogame.com的网站，该结果已明示为推广链接。百度公司根据网络用户点击客户所设置的关键词数量、价格自动从推广服务客户的预付款中扣除点击费用，关键词推广链接服务目的在于吸引网络用户的注意力，从而增加被推广网站的交易机会。涉案推广链接标题中虽未包含“梦幻西游”“梦幻西游手游”字样，但从推广链接的设置原理和作用分析，足以推定该推广链接的设置者已将“梦幻西游”“梦幻西游手游”设为关键词并已实际投入推广服务，推广链接所涉《仙语》游戏与网易雷火公司主张权利的《梦幻西游》游戏同属回合制网络游戏，两者具有直接的竞争关系。设置者通过关键词推广链接服务，导致希望了解网易雷火公司《梦幻西游》手游相关信息的相关公众在搜索游戏名称时却找到推荐、宣传《仙语》游戏的网站链接，进而误导其进入《仙语》游戏网站，可能使相关公众误以为两个游戏存在某种联系，从而增加了下载、注册、运行《仙语》游戏并从中获利的机会，减少了《梦幻西游》游戏的交易机会，损害了网易雷火公司的合法利益。故该行为虽系隐性使用，但仍构成擅自使用网易雷火公司知名商品（服务）名称“梦幻西游”“梦幻西游手游”的不正当竞争行为。

两被告已举证小西网www.8cuogame.com系由案外人刘毅个人备案登记经营，该网站设立《仙语》游戏专区并提供下载等服务，且搜索结果标题显示有“4399”，《仙语》游戏专区亦显示有“四三九九”字样，从常理上可以推定小西网与两被告存在合作关系，在无相反证明的情况下，本院认定刘毅作为小西网的经营者，系涉案不正当竞争行为的实施者，应依法承担相应的侵权责任。虽然两被告作为《仙语》游戏的开发商及运营商，确实会因涉案不正当竞争行为而获利增加，但就涉案不正当竞争行为而言，该行为并非系《仙语》游戏名称或内容侵害网易雷火公司的合法权利，而是附加于该游戏运营之上的推广行为构成擅自使用知名商品（服务）的特有名称这一不正当竞争，现有证据并未显示该行为系两被告与小西网在共同意思联络之下实施，亦无证据显示两被告教唆、帮助小西网实施侵权行为且主观上存在过错，故网易雷火公司主张两被告承担侵权责任缺乏证据支持，亦无法律依据。

（三）《仙语》游戏是否抄袭《梦幻西游》手游核心元素，两被告行为是否违反城市信用原则及公认的商业道德，损害网易雷火公司的利益。

网易雷火公司及关联公司开发运营《梦幻西游》手游在先，悦狼公司开发、四三九九公司运营《仙语》游戏在后。作为网络游戏行业的经营者，原被告双方存在密切的同业竞争关系。《梦幻西游》手游在《仙语》游戏开发运营之前已具有较高的知名度，两被告对此不可能不知晓。在两者类型相同、题材相近，主要人物造型部分相同、风格相近，游戏元素、游戏规则等相似度较高的情况下，游戏玩家不必花费过多精力，即可快速适应《仙语》手游，客观上增加了替代《梦幻西游》的可能性。鉴于《梦幻西游》知名度较高，在《仙语》手游开发运营之前即已积累了大量固定的玩家并获得较高的评价，已具有较高的市场影响力，已在游戏行业中取得明显的竞争优势。两被告开发并运营《仙语》手游，客观上降低了《梦幻西游》原有玩家对该游戏的黏着度，削弱了《梦幻西游》的竞争优势，该种以不正当竞争手段挤占同业竞争者市场份额的行为，不仅损害了网易雷火公司的合法权益，也扰乱了游戏市场的正常交易秩序，背弃了《中华人民共和国反不正当竞争法》所倡导的诚实信用原则和公认的商业道德，两被告行为已构成不正当竞争，应承担停止侵权、连带赔偿经济损失的民事责任。

三、两被告是否应承担停止侵权、消除影响的侵权责任。（略）

四、本案经济损失数额如何确定，原告诉请数额是否应予支持

首先，网易雷火公司所举证的通过App Annie查询《仙语》下载量、《仙语》官网的下载量以及安卓平台渠道的下载量，在两被告并无相反证明的情况下，相关下载量应予采信。但网易雷火公司关于相关分成金额主张并无充足的证据予以支持。其次，虽然《仙语》安卓与苹果版的游戏内容及充值方式基本一致，但并不能得出不同平台用户的消费习惯和付费率基本一致，网易雷火公司主张按苹果ios渠道计算为5倍亦不足以采信。最后，网易雷火公司提交的四三九九股份公司创业板首次公开发行股票招股说明书虽显示，四三九九公司为该司的全资子公司，2015年度非自有游戏的运营收入达90532.06万元，但该招股说明书并未列明包括《仙语》游戏，网易雷火公司认为《仙语》作为该司第四季度上线的游戏占重要比重并无证据支持，上述主张均不足以采信。

鉴于网易雷火公司所主张两被告的获利具体金额未能查明，网易雷火公司的实际损失也无法查明，本院综合考虑以下因素：1.《梦幻西游》手游知名度较高，具有较高的市场影响力；2.《仙语》游戏下载量较大，其中ios渠道44天下载量为34万次，官网截止2016年5月20日下载量高达163.2万次，另有应用宝、百度手机助手、360手机助手、pp助手等下载量分别为131万次、10万人次、5万人次、17万人次，且相关报道及公证亦显示《仙语》曾位于App Store付费榜第1位以及畅销排行榜第21位、第34位；3.两被告行为构成著作权侵权的同时，另抄袭《梦幻西游》游戏主角名称、npc角色、游戏任务、阵法等游戏元素众多，且在本案诉中禁令审查期间发布停服公告时将用户导入《神武》游戏，其行为同时构成不正当竞争，主观恶意明显；4.四三九九公司与网易雷火公司协商表示愿意支付和解款项800万元，该意思表示应为真实，四三九九股份公司所称仅为顺利上市才予以认可理由难以信服；5.四三九九股份公司招股说明书所载四三九九公司2015年度非自由游戏的运营收入虽未列明包含《仙语》游戏，但在两被告并未提交运营收入予以证明的情况下，该年度运营收入90532.06万元可以作为参考；6.网易雷火公司就本案支付的公证费、鉴定费及调查取证费确系必要，本案视其合理性程度酌情予以支持；酌定两被告赔偿网易雷火公司经济损失包括合理开支数额为1500万元，对于超出数额部分，本院不予支持。

综上所述，判决二被告连带赔偿原告经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币1500万元；驳回其他诉讼请求。